美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

　　美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件大致分為兩類，第一類侵權(quán)案件可較直接的通過對證據(jù)的認(rèn)定加以解決，第二類侵權(quán)案件，即典型的需要對雙方的作品進行對比來認(rèn)定被控侵權(quán)人是否有剽竊行為的美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件進行論述。對于此種美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的步驟和方法，我們應(yīng)以拿來主義的觀點，吸取任何值得借鑒的思路和方法，這也正是許多學(xué)者研究美國版權(quán)保護制度的原因。但在研究和借鑒國外版權(quán)保護制度的同時，也要注意要符合中國的國情和社會價值觀。以此原則，筆者吸收理解相關(guān)的各種方法和理論，結(jié)合自己在司法審判實踐中遇到的問題及得到的經(jīng)驗，提出自己解決美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的方法。第一步，確定美術(shù)作品著作權(quán)人的權(quán)利有效存在;第二步，確定美術(shù)作品著作權(quán)人著作權(quán)的保護范圍，其中包括對思想與表達、獨創(chuàng)性、整體與部分等問題的認(rèn)定;第三步，確定被控侵權(quán)人的行為，包括對權(quán)利人作品的接觸、剽竊的認(rèn)定、合理使用等問題;第四步，侵權(quán)的最后認(rèn)定和對侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)，包括對停止侵權(quán)和賠償數(shù)額的認(rèn)識等。

　　一、美術(shù)作品著作權(quán)人權(quán)利的確定

　　此問題并不復(fù)雜，主要依靠權(quán)利人提供證據(jù)來證實其作品作者的身份?，F(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)放棄了登記才能取得版權(quán)的制度，如我國著作權(quán)法實施條例第六條規(guī)定“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”，美術(shù)作品登記在此只是一種自愿進行的確認(rèn)而已。但在理解作品的完成之日上，筆者認(rèn)為，這是一個相對的概念。以特定的作者對作品的要求來說，其自有一個判斷作品是否完成的標(biāo)準(zhǔn)，但在達到這個標(biāo)準(zhǔn)前，其作品可能會有草稿、一稿、二稿等，這些稿件對作者來說是未完成的作品，但卻有可能已經(jīng)達到了著作權(quán)法要求的作品的條件而應(yīng)該予以保護。故判斷作品的完成之日應(yīng)以該作品是否達到了著作權(quán)法對作品的要求為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以作者本身對作品的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。權(quán)利人在主張權(quán)利時，可以多種方式來證明其作品的完成，從而完成舉證。一般可以出版物、手稿、版權(quán)登記證等來證實，具體個案依具體情況來確定。

　　二、美術(shù)作品著作權(quán)保護范圍的確定

　　(一)作品的思想與表達

　　著作權(quán)法第二條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”從此規(guī)定可以看出，享有著作權(quán)的是作品，著作權(quán)保護的是作品。具體而言就是著作權(quán)法第三條中規(guī)定的八類作品。什么是作品呢?根據(jù)著作權(quán)法實施條例，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品是一種智力成果，是體現(xiàn)作者思想感情的一種方式，其本身是無形的，可存在于人們的思維領(lǐng)域當(dāng)中，但僅此不足以讓人感知，不足以讓人們認(rèn)可，于是就要求可以以某種有形的形式體現(xiàn)出來，這種將作品體現(xiàn)出來的有形形式并不是作品本身，只是作品的一種載體。如我們所看到的書籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所體現(xiàn)和反映的作者的思想和感情并以文字形式讓人所了解和感知的內(nèi)容才是作品。就此而言，作品是無形的，可通過讀者的閱讀而被讀者所了解和掌握，并存于讀者的思維中。作品包含了很多方面的內(nèi)容，包括作者的創(chuàng)作意圖，所要表達的思想，創(chuàng)作的手法風(fēng)格等，但并不是作品的所有方面都能給予保護和適于保護，于是就有了思想和表達的分別。比較明確的認(rèn)識是，著作權(quán)保護的是作品的表達，即其外在于載體上的表現(xiàn)形式，而不是其他。思想、工藝等則可以以其他方式來進行保護，如專利等。世界貿(mào)易組織在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中也明確，版權(quán)保護應(yīng)延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。我國的著作權(quán)法對此沒有明確規(guī)定，但此點在版權(quán)制度上并無爭議，實際上世界上只有少數(shù)國家將其規(guī)定在著作權(quán)法中，而美國正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素質(zhì)、背景等會有不同的理解，去衡量一部作品的思想，實是超出了法官所具備的能力，是不現(xiàn)實的，而且也不符合著作權(quán)制度設(shè)立的目的。版權(quán)制度的目的是鼓勵創(chuàng)作、促進作品的傳播。如對思想進行保護，會使一部作品的保護范圍無限擴大和無法判斷，只會妨礙其他人進行創(chuàng)作，妨礙更多作品的出現(xiàn)。因著作權(quán)對一個作品的思想不予保護，就同一題材和主題進行多個創(chuàng)作并不侵犯他人權(quán)益，當(dāng)然這是在沒有抄襲別人作品的前提下。同時應(yīng)注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表達都受著作權(quán)的保護，其還應(yīng)當(dāng)滿足一個條件，即具有“獨創(chuàng)性”。獨創(chuàng)性是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，不同國家、不同人對此會有不同的理解。美國對獨創(chuàng)性的要求很低，簡單說就是作品由作者獨立創(chuàng)作完成，體現(xiàn)了作者的個性。當(dāng)然，如只有一種表達方式，即“唯一表達”時，則不應(yīng)認(rèn)為具有獨創(chuàng)性，如數(shù)學(xué)公式和科學(xué)發(fā)現(xiàn)等。在審判實踐中，對獨創(chuàng)性的認(rèn)定只能由法官在具體案件中根據(jù)具體情況衡量和把握。筆者在下面還將進一步論述。綜上所述可明確，著作權(quán)保護的是具有獨創(chuàng)性作品的表達。

　　(二)獨創(chuàng)性部分的確定及“替換法”

　　獨創(chuàng)性是一個難以準(zhǔn)確理解的概念，美國只要求獨立完成并與已有作品稍有不同即可。但在德國，卻要求作品具有一定的藝術(shù)性，并要求由法官進行判斷。從我國著作權(quán)法實施條例的規(guī)定中，無法找到關(guān)于獨創(chuàng)性的定義，但卻有對創(chuàng)作的定義。實施條例第三條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。”根據(jù)此定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國對獨創(chuàng)性的要求也不高，有一定的智力活動即可創(chuàng)作作品。但筆者認(rèn)為，在版權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種獨創(chuàng)性，一種是在確定權(quán)利人的作品是否符合著作權(quán)法的規(guī)定而享有著作權(quán)時的獨創(chuàng)性，此時的獨創(chuàng)性就可以以一個比較低的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，只要符合這個標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定權(quán)利人享有著作權(quán)，在權(quán)利人的作品未有改動時可以之來確定對權(quán)利人的權(quán)利的侵害。另一種是在認(rèn)定權(quán)利人的作品是否受到剽竊、抄襲時的獨創(chuàng)性，在大部分情況下，一部作品中既有權(quán)利人自己創(chuàng)作的部分，也有一些上面說過的“唯一表達”或?qū)俟差I(lǐng)域的部分。因版權(quán)不保護思想，不禁止不同的作者就相同的主題進行不同的創(chuàng)作，如不加區(qū)分的對權(quán)利人的作品加以保護，則會限制其他人的創(chuàng)作。故在認(rèn)定他人進行抄襲時，所抄襲的東西就應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人確實獨創(chuàng)的，這時對獨創(chuàng)性的要求應(yīng)當(dāng)高于前一種。筆者認(rèn)為，此時的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)是一種體現(xiàn)了權(quán)利人思想，花費了權(quán)利人一定程度的智力，有一定的特點，確實區(qū)別于其他人、表現(xiàn)出自己的特性的一種表達。這里面不應(yīng)有不受版權(quán)保護的東西，如上面所說的“唯一表達”及直接來自于公眾領(lǐng)域的東西，這樣才能排除被控侵權(quán)人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中對金茶花的認(rèn)定。當(dāng)然，這是一個主觀判斷的問題，此時法官的經(jīng)驗和對法律的準(zhǔn)確理解就顯得很重要。以此獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)來衡量權(quán)利人作品中的各部分，符合條件的就是權(quán)利人作品中劃定出來的保護范圍，為下一步與被控的侵權(quán)作品相應(yīng)部分作比較做好準(zhǔn)備。

　　在案件審理中，筆者總結(jié)了一種可以幫助思考認(rèn)定獨創(chuàng)性的方法，筆者稱之為“替換法”。即將權(quán)利人作品劃分為不同的部分，然后將各部分以其他顯然不同的表達加以替換，再從整體來觀察對權(quán)利人作品的影響。如替換后的部分并不影響權(quán)利人作品的特征和表達，也就是說觀眾仍會認(rèn)為替換后的作品與原作品是同一作品，則被替換的部分屬于權(quán)利人作品中沒有獨創(chuàng)性、不表現(xiàn)權(quán)利人作品的特征的部分，不應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護范圍之內(nèi)。反之，如替換后的部分影響了權(quán)利人作品的特征和表達，使觀眾認(rèn)為替換后的作品與原作品是不同的作品時，被替換的部分就是權(quán)利人作品中的獨創(chuàng)部分，應(yīng)劃入權(quán)利人作品著作權(quán)的保護范圍。舉例來說，在金茶花案中，可將權(quán)利人雕塑作品的各個部分以不同的東西替換，即可看出不同部分對這件作品的意義。如將金茶花植株替換成其他的物品，而下面的底座相同，不會有人認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一作品，而反過來，將底座替換，大部分人仍會認(rèn)為二者是權(quán)利人的同一的作品。以此即可認(rèn)定金茶花植株的造型具有獨創(chuàng)性，屬于權(quán)利人此雕塑作品的著作權(quán)的保護范圍。在此方法中，還有一個問題，即怎樣來劃分權(quán)利人作品中的部分，在多大的程度上考慮各部分的獨創(chuàng)性。將一件作品劃分得過細(xì)，如將金茶花都劃分成了樹葉、花朵、枝桿，則其表達皆來源于自然，就無法具有筆者所說的獨創(chuàng)性。故劃分時應(yīng)當(dāng)以作品相對完整的一部分為標(biāo)準(zhǔn)，并以這個相對完整的部分整體來考慮其獨創(chuàng)性。當(dāng)然，此方法還有一些不周全的地方，故僅供輔助思考而已。

　　在上面的劃分判斷中，還應(yīng)著重考慮的一點是版權(quán)制度設(shè)立的意義。即在作出一個劃分判斷的時候，還要看此判斷是有利于創(chuàng)作，有利于傳播，有利于保護權(quán)利人，還是會限制創(chuàng)作，妨礙傳播。這是一個最終來判斷所作的劃分是否合理的重要標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)法立法的基點及權(quán)衡也在于此。

　　三、被控侵權(quán)人行為的確定

　　(一)接觸權(quán)利人的作品

　　版權(quán)自作品完成時產(chǎn)生，并不需發(fā)表，且受保護的是作品中具有獨創(chuàng)性的部分，也即屬于權(quán)利人自己的創(chuàng)作，他人不得而知。這時權(quán)利人要主張他人抄襲，必然要證明別人接觸過自己的作品。當(dāng)然，證明的途徑有很多，如出版過作品就可以做一種推論。法院在以前審理中并未對“接觸權(quán)利人的作品”予以足夠重視，筆者認(rèn)為這恰恰是一個認(rèn)定剽竊行為應(yīng)當(dāng)注意的問題。

　　(二)剽竊權(quán)利人的作品

　　對剽竊行為的認(rèn)定，實際上就是以對權(quán)利人的作品與被控侵權(quán)作品的對比的方式來完成的，即首先以上述步驟確定權(quán)利人的權(quán)利保護范圍，也就是將權(quán)利人作品的獨創(chuàng)性部分與被控侵權(quán)作品的相應(yīng)部分進行對比，然后通過對比來衡量二者之間是否具有“實質(zhì)性的相似”，如認(rèn)定了兩個作品之間具有這種實質(zhì)性的相似，即可認(rèn)定被控侵權(quán)人剽竊了權(quán)利人的作品。因美術(shù)作品與外觀設(shè)計往往在一定程度上具有相似的地方，筆者認(rèn)為，美術(shù)作品侵權(quán)中的對比可借鑒外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法來進行，但要注意的是，因外觀設(shè)計主要用于工業(yè)生產(chǎn)和銷售，所以對比應(yīng)以普通消費者的觀點來進行判斷衡量，而美術(shù)作品主要面對的對象是普通的觀眾，故對比應(yīng)當(dāng)以普通觀眾的標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷，即以普通觀眾的眼光在時間和空間相對分離的情況下對兩個作品進行整體比較，從而認(rèn)定二者是否具有實質(zhì)性的相似。當(dāng)然，審判實踐中這個工作是由法官通過內(nèi)心的衡量來完成的，并非真的讓普通觀眾作出判斷。此時法官的經(jīng)驗就顯得尤為重要。

　　上述兩種行為的確定是為了認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，而下面的兩種行為則與之相反，是被控侵權(quán)人可以使用的答辯理由，即認(rèn)定被控侵權(quán)人不構(gòu)成侵權(quán)的行為。

　　(三)合理使用

　　這是被控侵權(quán)人經(jīng)常使用的答辯理由，是指被控侵權(quán)人對權(quán)利人作品的使用符合法律的規(guī)定，是合理的，并不構(gòu)成侵權(quán)。這是各國著作權(quán)法中都有的一個法律制度。我國著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：(一)為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(六)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;(七)國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;(八)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品;(九)免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;(十)對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;(十一)將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行;(十二)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”第二十三條規(guī)定：“為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。”以上兩條是我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定。審判實踐中對剽竊作出認(rèn)定，就需要根據(jù)上述規(guī)定，同時結(jié)合其它因素，最重要的是依據(jù)版權(quán)制度之本意排除被控侵權(quán)人的合理使用行為。

　　(四)少量性使用

　　還有一種情況，被控侵權(quán)人使用了權(quán)利人保護范圍內(nèi)的作品，且不屬于合理使用，但用量卻不大。這時應(yīng)如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為，對此行為有兩個標(biāo)準(zhǔn)可以加以認(rèn)定。一是看被使用作品的量有多大。剽竊的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具有一定的量上的要求，具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具體依案情來掌握。二是看被使用的作品在被控侵權(quán)作品中所占的地位。如其使用量不大，其適用對被控侵權(quán)人的作品也并未產(chǎn)生效果，或者并非作為產(chǎn)生一定作用的部分來使用，則不宜認(rèn)定此行為為剽竊。美國的判例中對少量性使用的行為早有認(rèn)定。