2020年專利審查指南第二部分第九章修改解讀

　　2月1日，新修改的《專利審查指南》(下稱《指南》)施行。為更好地引導(dǎo)專利申請和審查實踐，現(xiàn)對本次修改的主要內(nèi)容進行介紹和解讀。

一、修改背景

　　為全面貫徹黨中央、國務(wù)院關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)保護的決策部署，回應(yīng)創(chuàng)新主體對進一步明確涉及人工智能等新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域?qū)＠暾垖彶橐?guī)則的需求，國家知識產(chǎn)權(quán)局開展了新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護制度專題研究，在梳理問題和總結(jié)審查實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，及時啟動了《指南》修改工作。此次修改細化了相關(guān)領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶橐?guī)則、澄清了審查實踐中很多疑難問題，力圖實現(xiàn)進一步提高專利審查質(zhì)量和效率、支撐創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的目標。

二、修改過程

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年8月正式啟動了《指南》第二部分第九章的完善性修改工作，形成《專利審查指南修改草案(征求意見稿)》，并于2019年11月12日至12月11日向社會公開征求意見。收到意見后，經(jīng)整理、歸納、分析和論證，采納了合理意見，并據(jù)此對草案作進一步修改完善，形成了《專利審查指南修改草案(送審稿)》。2019年12月，《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定》經(jīng)局務(wù)會議審議通過，并于12月31日由國家知識產(chǎn)權(quán)局第三四三號公告發(fā)布。新修改的《指南》于2020年2月1日起施行。

三、修改內(nèi)容

　　《指南》第二部分第九章新增第6節(jié)，“包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查相關(guān)規(guī)定”;下設(shè)6.1、6.2和6.3小節(jié)，分別為“審查基準”、“審查示例”以及“說明書及權(quán)利要求書的撰寫”。本次修改結(jié)合具體示例，對此類申請的授權(quán)客體、新穎性和創(chuàng)造性、說明書和權(quán)利要求書撰寫方面進行了明確規(guī)定。

　　(一)審查基準(第6.1節(jié))

　　在6.1節(jié)“審查基準”部分確立了審查的一般原則。

　　1.強調(diào)對權(quán)利要求的整體考慮原則

　　涉及人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等的發(fā)明專利申請，權(quán)利要求中往往包含算法、商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征。本次修改明確了在審查中，不應(yīng)當(dāng)簡單割裂技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體考慮。如果直接忽略這些特征或者將其與技術(shù)特征機械割裂，則無法客觀評價發(fā)明的實質(zhì)貢獻，不利于保護真正的發(fā)明創(chuàng)造。

　　2.明確權(quán)利要求是否屬于智力活動的規(guī)則和方法的審查標準(第6.1.1節(jié))

　　修改明確了如果權(quán)利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術(shù)特征，則這項權(quán)利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。但是，只要權(quán)利要求包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條第一款第(二)項排除其獲得專利權(quán)的可能性。

　　3.明確權(quán)利要求是否屬于技術(shù)方案的審查標準(第6.1.2節(jié))

　　修改明確了客體相關(guān)法律條款的審查順序。針對要求保護的主題，首先應(yīng)當(dāng)審查其是否不屬于智力活動的規(guī)則和方法，再審查其是否屬于專利法第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案。在判斷一項權(quán)利要求是否是技術(shù)方案時，應(yīng)當(dāng)對其中涉及的技術(shù)手段、解決的技術(shù)問題和獲得的技術(shù)效果進行分析，這與《指南》第二部分第一章第2節(jié)規(guī)定的技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合等的判斷原則是一致的。

　　4.進一步明確在創(chuàng)造性判斷中的關(guān)聯(lián)考慮原則(第6.1.3節(jié))

　　如前所述，修改后的《指南》明確了審查中的整體考慮原則，這一原則同樣適用于新穎性和創(chuàng)造性的判斷中。另外，在創(chuàng)造性判斷中，《指南》還進一步明確了關(guān)聯(lián)考慮原則，即應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個整體考慮，考慮算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征對技術(shù)方案作出的貢獻。《指南》同時對“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”的概念進行了解釋和舉例說明。此處，“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，與國家知識產(chǎn)權(quán)局2019年發(fā)布的《專利審查指南》修改第三二八號公告第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)創(chuàng)造性判斷方法中明確的“對于功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的技術(shù)特征，應(yīng)整體上考慮所述技術(shù)特征和它們之間的關(guān)系在要求保護的發(fā)明中所達到的技術(shù)效果”中的相關(guān)表述是一致的。

　　(二)審查示例(第6.2節(jié))

　　6.2節(jié)從正反兩方面增加了10個關(guān)于授權(quán)客體和創(chuàng)造性的審查示例。例1至例6為判斷是否屬于授權(quán)客體的審查示例。例1是一種抽象的數(shù)學(xué)模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法。例2、例3和例4屬于人工智能、商業(yè)模式和區(qū)塊鏈領(lǐng)域的可授權(quán)客體，例5和例6則屬于反面舉例。例7至例10為保護方案屬于授權(quán)客體的情況下判斷其是否具備創(chuàng)造性的審查示例。例7和例9是具備創(chuàng)造性的示例，例8和例10是不具備創(chuàng)造性的示例。6.2節(jié)的審查示例是對6.1節(jié)所述審查原則的進一步詮釋，在理解這些示例時應(yīng)當(dāng)著重體會其所體現(xiàn)的審查理念和法律原則，而不應(yīng)簡單機械地套用。

　　這里對其中的部分示例作進一步說明。

　　例7涉及一種基于多傳感器信息仿人機器人跌倒狀態(tài)檢測方法。對其創(chuàng)造性判斷的完整思路為：經(jīng)過檢索，發(fā)現(xiàn)對比文件1，公開了仿人機器人的步態(tài)規(guī)劃與基于傳感器信息的反饋控制，并根據(jù)相關(guān)融合信息對機器人穩(wěn)定性進行判斷，其中包括根據(jù)多個傳感器信息進行仿人機器人穩(wěn)定狀態(tài)評價。經(jīng)過比對，將對比文件1確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本申請的解決方案與對比文件1的區(qū)別在于采用的模糊決策的實現(xiàn)算法。在此基礎(chǔ)上，進一步判斷該算法特征是否與技術(shù)特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，即是否緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果，也就是是否作出了技術(shù)貢獻。在得到肯定結(jié)論后，在確定本申請實際解決的技術(shù)問題以及判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在結(jié)合啟示時，予以考慮該算法特征。由于該模糊決策的實現(xiàn)算法及其應(yīng)用于機器人穩(wěn)定狀態(tài)的判斷均未被其他對比文件公開，也不是公知常識，因此最終認可了其創(chuàng)造性。

　　例10涉及一種動態(tài)觀點演變的可視化方法。對其創(chuàng)造性判斷的完整思路為：經(jīng)過檢索，發(fā)現(xiàn)對比文件1，公開了一種基于情感的可視化分析方法，其中時間被表示為一條水平軸，每條色帶在不同時間的寬度代表一種情感在該時間的度量，用不同的色帶代表不同的情感。經(jīng)過比對，將對比文件1確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本申請的解決方案與對比文件1的區(qū)別在于設(shè)定的情感的具體分類規(guī)則。由于即使情感分類規(guī)則不同，對相應(yīng)數(shù)據(jù)進行著色處理的技術(shù)手段也可以是相同的，不必作出改變，因此上述情感分類規(guī)則與具體的可視化手段并非功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，其并未對技術(shù)方案作出貢獻。因此在確定本申請實際解決的技術(shù)問題時，可以認定權(quán)利要求相對于對比文件1沒有實際解決的技術(shù)問題，進而可以直接得出權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。此處需要強調(diào)的是本申請的權(quán)利要求相對于對比文件1而言，沒有實際解決任何技術(shù)問題，而不是權(quán)利要求本身沒有解決任何技術(shù)問題。所謂“可視化”的問題在對比文件1中已經(jīng)得以解決，本申請相對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻在于提出一種新的情感分類規(guī)則。另外需要說明的是，對該權(quán)利要求而言，權(quán)利要求解決了具體情感規(guī)則的可視化問題，采用了對相應(yīng)數(shù)據(jù)進行著色的技術(shù)手段，利用了人眼視覺感官的自然屬性，遵循了自然規(guī)律，獲得了展示動態(tài)觀點演變的技術(shù)效果，因此，符合專利法第二條第二款的規(guī)定。

　　需要指出的是，對于涉及算法的專利申請，如果權(quán)利要求與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的應(yīng)用場景相同，區(qū)別僅在于算法的調(diào)整，例如同樣用于無人駕駛中障礙物的識別，權(quán)利要求的算法對參數(shù)和公式進行了重新選取或調(diào)整，其實際解決的技術(shù)問題是進一步提高檢測障礙物的準確性，如果現(xiàn)有技術(shù)中整體上不存在解決此問題的技術(shù)啟示，則權(quán)利要求是非顯而易見的;如果權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于應(yīng)用場景不同，在判斷創(chuàng)造性時，通常要考慮轉(zhuǎn)用的遠近、難易程度、是否需要克服技術(shù)上困難、是否存在技術(shù)啟示、轉(zhuǎn)用帶來的技術(shù)效果等因素。

　　(三)說明書和權(quán)利要求書的撰寫(第6.3節(jié))

　　1.明確說明書撰寫的基本要求(第6.3.1節(jié))

　　對于包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請，首先應(yīng)當(dāng)注意的是此類申請的特殊性在于算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，所以在說明書中應(yīng)當(dāng)寫明這些特征。其次，要寫明技術(shù)特征是如何與這些特征在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”共同解決技術(shù)問題的。例如，對人工智能發(fā)明專利申請而言，由于其內(nèi)部運行的特殊性，在發(fā)明包含算法特征時，應(yīng)當(dāng)將抽象的算法與具體的技術(shù)領(lǐng)域結(jié)合，至少一個輸入?yún)?shù)及其相關(guān)輸出結(jié)果的定義應(yīng)當(dāng)與技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)對應(yīng)關(guān)聯(lián)起來，此處的“與具體的技術(shù)領(lǐng)域結(jié)合”并非簡單提及應(yīng)用于哪個技術(shù)領(lǐng)域，而是應(yīng)描述其結(jié)合過程，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠確認。第三，在說明書中應(yīng)當(dāng)寫明有益效果，例如質(zhì)量、精度或效率的提高、系統(tǒng)內(nèi)部性能的改善，必要的時候予以細化解釋或證明。第四，如果從用戶角度而言，發(fā)明客觀上提升了用戶體驗，即用戶體驗的提升是客觀的、并非因人而異的主觀喜好，也可以在說明書中進行說明，同時寫明這種用戶體驗的提升是如何由構(gòu)成發(fā)明的技術(shù)特征，以及與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征共同帶來或者產(chǎn)生的。

　　2.明確權(quán)利要求書撰寫的基本要求(第6.3.2節(jié))

　　對于包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)記載技術(shù)特征以及與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。

　　總體而言，本次修改是在現(xiàn)行專利法及其實施細則框架下，對人工智能等新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶橐?guī)則作出的細化規(guī)定，旨在及時響應(yīng)創(chuàng)新主體需求，并解決審查實踐中的問題。一方面，將審查實踐中探索的有益做法上升到《指南》中，統(tǒng)一審查標準，同時給出如何更好地撰寫這類申請的明確指引，促進申請質(zhì)量提升;另一方面，明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)結(jié)合這類申請的特點，整體考慮技術(shù)特征以及算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，正確把握發(fā)明的技術(shù)貢獻，以不斷提高審查質(zhì)量和審查效率，助推新興技術(shù)和新業(yè)態(tài)新模式的進一步發(fā)展壯大。

相關(guān)鏈接

　　新修改的《指南》第二部分第九章增加第6節(jié)(包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查相關(guān)規(guī)定)，包括審查基準、審查示例與說明書及權(quán)利要求書的撰寫三部分。其中審查基準內(nèi)容如下：

　　6.1 審查基準

　　審查應(yīng)當(dāng)針對要求保護的解決方案，即權(quán)利要求所限定的解決方案進行。在審查中，不應(yīng)當(dāng)簡單割裂技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征等，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體，對其中涉及的技術(shù)手段、解決的技術(shù)問題和獲得的技術(shù)效果進行分析。

　　6.1.1 根據(jù)專利法第二十五條第一款第(二)項的審查

　　如果權(quán)利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術(shù)特征，則這項權(quán)利要求屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。例如，一種基于抽象算法且不包含任何技術(shù)特征的數(shù)學(xué)模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規(guī)定的不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)的情形。再如，一種根據(jù)用戶的消費額度進行返利的方法，該方法中包含的特征全部是與返利規(guī)則相關(guān)的商業(yè)規(guī)則和方法特征，不包含任何技術(shù)特征，屬于專利法第二十五條第一款第(二)項規(guī)定的不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)的情形。

　　如果權(quán)利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條第一款第(二)項排除其獲得專利權(quán)的可能性。

　　6.1.2 根據(jù)專利法第二條第二款的審查

　　如果要求保護的權(quán)利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第(二)項排除獲得專利權(quán)的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案進行審查。

　　對一項包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的權(quán)利要求是否屬于技術(shù)方案進行審查時，需要整體考慮權(quán)利要求中記載的全部特征。如果該項權(quán)利要求記載了對要解決的技術(shù)問題采用了利用自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。例如，如果權(quán)利要求中涉及算法的各個步驟體現(xiàn)出與所要解決的技術(shù)問題密切相關(guān)，如算法處理的數(shù)據(jù)是技術(shù)領(lǐng)域中具有確切技術(shù)含義的數(shù)據(jù)，算法的執(zhí)行能直接體現(xiàn)出利用自然規(guī)律解決某一技術(shù)問題的過程，并且獲得了技術(shù)效果，則通常該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。

　　6.1.3 新穎性和創(chuàng)造性的審查

　　對包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進行新穎性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求記載的全部特征，所述全部特征既包括技術(shù)特征，也包括算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。

　　對既包含技術(shù)特征又包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個整體考慮。“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。

　　例如，如果權(quán)利要求中的算法應(yīng)用于具體的技術(shù)領(lǐng)域，可以解決具體技術(shù)問題，那么可以認為該算法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，該算法特征成為所采取的技術(shù)手段的組成部分，在進行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮所述的算法特征對技術(shù)方案作出的貢獻。

　　再如，如果權(quán)利要求中的商業(yè)規(guī)則和方法特征的實施需要技術(shù)手段的調(diào)整或改進，那么可以認為該商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對技術(shù)方案作出的貢獻。